Disse sykefraværsdommene bør du få med deg

Mange arbeidsgivere kjenner ikke til at de kan anke saker inn for ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden, når de er uenige med NAV.

– Vårt råd er at flere burde anke sakene sine inn for ankenemnda, når de er uenige med NAV og mener at den ansatte ikke har rett til sykepenger, sier Simployers juridiske HR- og ledelsesrådgiver Jørgen Brostrøm.

Brostrøm har oppsummert noen av kjennelsene fra 2020, som andre arbeidsgivere kan ta lærdom av:

1 . Arbeidsgiver godtok ikke avventende sykmelding

Arbeidsgiver godtok ikke avventende sykmelding som dokumentasjon på fravær og krevde at arbeidstaker innhentet ordinær sykmelding ved fravær i arbeidsgiverperioden. NAV godtok avventende sykmelding som dokumentasjon på fravær og forskutterte sykepenger.

Ankenemda var uenig i NAVs vedtak og ga arbeidsgiver medhold:

«Den avventende sykmeldingen må erstattes av ordinær sykmelding der arbeidsgiver krever dette, noe som er tilfellet der arbeidsgiver ikke utbetaler sykepenger for den aktuelle perioden»

Link til dommen (krever innlogging hos Lovdata Pro)

Hva betyr dette for arbeidsgiver?

Tidligere i 2020 endret NAV sine retningslinjer for bruk av avventende sykmelding. I tilfeller hvor arbeidstaker får tilpasset sine arbeidsoppgaver og arbeider med tilpasning, vil ikke dagene med tilpasning telle med i arbeidsgiverperioden om tilpasningen ikke viser seg å være tilstrekkelig, og arbeidstaker blir helt eller delvis fraværende på grunn av sykdom eller skade. Dette betyr at arbeidsgiver bør være helt sikker på at tilpasningen ikke vil ende opp med fravær før man starter prosessen med en avventende sykmelding. Alternativet vil da være en gradert sykmelding. Kjennelsen fra ankenemda understreker det samme som NAVs rundskriv; at der arbeidstaker blir helt eller delvis fraværende, så kan arbeidsgiver kreve at den avventende sykmeldingen veksles inn i en ordinær sykmelding.

Les vår artikkel om endringene i rundskrivet om avventende sykmelding her. 

2. Bestridelse av sykepenger. Tilbakekreving av sykepenger fra arbeidsgiver.

Arbeidsgiver bestrider sykmelding, men endrer senere oppfatning om saken og utbetaler likevel sykepengene til den ansatte. I saken kommuniserer NAV og arbeidsgiver mangelfullt og NAV ender likevel opp med å forskuttere sykepengene i arbeidsgiverperioden til arbeidstaker, selv om arbeidsgiver allerede har gjort det.

Ankenemda mener NAV burde undersøkt saken bedre og avsier kjennelse om at arbeidsgiver IKKE må tilbakebetale forskutterte sykepenger til NAV, da de allerede har betalt pengene til arbeidstakeren. Det får den noe pussige virkning at arbeidstakeren både har mottatt sykepenger fra arbeidsgiveren og fra NAV for samme periode.

Link til dommen (krever innlogging hos Lovdata Pro)

Hva betyr dette for arbeidsgiver?

I tilfeller hvor arbeidsgiver bestrider arbeidstakers sykmelding skal arbeidsgiver ikke betale sykepenger til arbeidstaker. Bakgrunnen for dette er at NAV ikke kan behandle et krav om sykepenger fra arbeidstaker om arbeidsgiver allerede har betalt sykepengene til arbeidstaker. I denne saken betalte imidlertid arbeidsgiver sykepengene til arbeidstakeren etter en del dialog med NAV. NAV undersøkte derimot ikke om arbeidsgiveren hadde betalt ut sykepengene og betalte dermed også sykepengene for samme periode til arbeidstakeren. Ankenemda mente da at arbeidsgiveren ikke ble pliktig å betale sykepengene tilbake til NAV, da de allerede hadde betalt til arbeidstakeren. Om NAV krevde sykepengene tilbake fra arbeidstakeren forteller kjennelsen ingenting om.

3. Rett til sykepenger fra arbeidsgiver etter makdato. Ny arbeidsgiverperiode.

Saken gjelder vurderingen av om arbeidstakeren har gjenopptatt arbeidet i tilstrekkelig grad til at arbeidsgiveren må betale en ny arbeidsgiverperiode etter § 8-19 fjerde ledd. I saken er det en arbeidstaker som er langtidssykmeldt og arbeidsgiveren betaler en full arbeidsgiverperiode i starten av fraværet. Etter maksdato går arbeidstakeren over på en midlertidig gradert ytelse fra NAV (arbeidsavklaringspenger) og arbeidsgiveren endrer stillingsprosenten i a-meldingen til 40 %.

Det foretas ingen endringer i arbeidstakerens arbeidskontrakt (om de hadde gjort det korrekt i a-melding skulle de ha registrert det graderte fraværet som en permisjon). Videre i løpet blir arbeidstakeren innvilget en 60% gradert uføretrygd fra NAV. Etter dette blir arbeidstakeren sykmeldt, men arbeidsgiver betaler ikke sykepenger i arbeidsgiverperioden, da de mener at arbeidet ikke er gjenopptatt i tråd med stillingsprosenten og at de heller ikke er kjent med at arbeidstakeren er innvilget uføretrygd.

«Arbeidsgiveren har anført at de ikke hadde fått noen indikasjoner på at arbeidstakeren hadde søkt om uføretrygd eller fått innvilget dette. Ankenemnda anser, basert på tiden som har gått siden maksdato for sykepenger, at dette er noe arbeidsgiveren burde ha undersøkt nærmere og at arbeidsgiveren dermed burde vært kjent med dette. Ankenemnda finner videre at arbeidsgiveren og arbeidstakeren hadde innrettet seg etter dette ved arbeid som ble utført og endringen i Arbeidsgiver- og arbeidstakerregisteret.

Ankenemnda har kommet til at arbeidstakeren har gjenopptatt arbeidet fullt ut i henhold til det som må anses som en faktisk endring av arbeidsavtalen til en 40 prosent stilling.

Det oppsto dermed en ny arbeidsgiverperiode ved arbeidstakerens sykefravær 16. september 2019, og arbeidsgiveren plikter derfor å dekke NAVs refusjonskrav for arbeidsgiverperioden 16. september – 1. oktober 2019»

Link til dommen (krever innlogging hos Lovdata Pro)

Hva betyr saken for arbeidsgivere?

I tilfeller hvor man skal vurdere om arbeidstaker har ny rett til sykepenger i arbeidsgiverperioden etter at arbeidsgiver har betalt en full arbeidsgiverperiode, må arbeidstaker gjenoppta sin fulle stilling i tråd med arbeidsavtalen og være frisk i 16 dager. Kjennelsen legger vekt på at det ikke må foretas noen formell endring av arbeidsavtalen for å avgjøre hva som anses som full stilling, men gjenopptagelsen må måles mot den grad av stillingen som partene har innrettet seg etter. I den aktuelle saken hadde arbeidsgiver redusert arbeidstakers stilling i a-meldingen og arbeidstaker hadde dessuten søkt og fått innvilget en gradert uføretrygd. Ankenemda mente derfor at arbeidstakers mål om gjenopptagelse måtte vurderes til mindre enn 100% stilling selv om arbeidskontrakten ikke var endret. Arbeidsgiver var i saken ikke kjent med at arbeidstaker hadde fått innvilget uføretrygd fra NAV, men dette mente Ankenemda at arbeidsgiver burde undersøkt bedre.

4. Tips i sykepengegrunnlaget

Saken gjaldt først en bestridelse som arbeidsgiver senere trakk tilbake.

I kravet fra NAV mente derimot arbeidsgiver at NAVs beregning av sykepenger var feil, siden NAV hadde inkludert tips med i grunnlaget. Arbeidsgiver mente at tips ikke skulle inngå i grunnlaget, men Ankenemda falt ned på at tips skal inngå i grunnlaget for sykepenger så lenge tipsen er innrapportert på a-melding som lønn.